Teori Tentang kualifikasi Hukum Perdata Internasional

.   Teori kualifikasi berdasarkan lex fori

Dipelopori oleh frans kahn ( jerman ) bartin ( perancis )

      Kedua took ini mendasarkan toerinya kepada anggapan bahwa

      “ Kualifikasi harus dilakukan berdasarkan hukum dari pengadilan yng mengadili perkara ( lex fori ) sebab kualifikasi adalah bagian dari hukum intern sang hakim

      Lasan Fran Kahn melakukan kualifikasi berdasarkan lex fori adalah

      a.   Simplicity

Apabila perkara dikualifikasi berdasarkan lex fori sudah barang tentu hakim yang menyidangkan mengerti betul tentang hukum & hukum mana yang akan diberlakukan terhadap perkara yang dihadapi ( simplicity )

b.   Certainty

      Orang2 yang berpekara / berkepentingan dalam perkara pada umumnya secara garis besarnya telah mengetahui sebagai peristiwa hukum apa perkaranya & nanti akan dikulifikasi oleh hakim kedalam perisrtiwa hukum yang telah mereka ketahui serta segala konsekwensinya

Bartin menambahkan alasan lagi kenap kualifikasi dilakukan berdasarkan lex fori yaitu

Bahwa seoarng hakim telah disumpah untuk menerapkan & memelihara & menegakan hukumnya sendiri & bahkan hukum asaing manapun

Menurut Bartin

Kalau seorang hakim menerapkan hukum asing dalam perkara yang dihadapi itu dilakukanya dengan alasan

1.   Untuk membatasi kedaulatan lex fori

2.   Pembatasan kedaulatan lex fori itu dilakukan bahwa ketentuan hukum asing itu pengertianya / derajatnya ataupun dari segi keadilannya dibandingkan dengan hukum lex fori seimbang

3.   Apabila hakim tersebut tidak menemukan dalam hukumnya sendiri konsep hukum asing tsb tetapi ia harus mencari konsep hukumnya sendiri yang setara dengan konsep hukumaasing itu dengan cara ijtihat ( Mengailkan dirinya sebagai pembuat hukum / uu )

Dalam ketentuan yang ada tidak selaku harus diterapkan hukum lex fori ( hukum sang hakim ) dalam beberapa hal ada  pengecualinya yaitu sebagaimana tersebut dalam    :

Pasal 17 AB

Terhadap benda tetap / benda bergerak maka hukum yang berlaku adalah hukum dari tempat dimana benda tsb berada

Pasal 18 AB

Hukum yang berlaku atas suatu kontrak adalah hukum dimana kontrak itu disebut lex loci contractus

Kebaikan dari teori kulifikasi berdasarkan lex fori

1.   Perkara dapat cepat diselesaikan

2.   Putusan yang diberikan oleh hakim akan mendekati keadilan

3.   Hakim mengerti benar / betul tentang hukum yang menyangkut perkara yang dihadapinya karena perkara itu dikulifikasikanya kedalam lex fori

Kelemahanya

Kadang kala pengkualifikasikan kedalam sistim hukum lex fori tidak sesuai dengan ukuran / kategori / rasa keadilan bahkan sama sekali tidak dikenal oleh sistim asing

Contoh Kasus / Posisi Kasus

1.   A berusia 19 tahun berdomisi di prancis

2.   A menikah dengan B / wanita WN inggris ) pernikahan dilakukan di inggris

3.   A menikah dengan B tanpa izin orang tua sedangkan izin diperlukan ( hal ini diwajibkan oleh pasal 148 code civil perancis )

4.   Di perancis A kemudian mengajukan permohonan pembatalan perkawinan ( marriage annul ment ) dengan dasar perkawinanya dengan B dilakukan tanpa izin orang tua permohonan ini dikabulkan oleh pengadilan perancis

5.   Beberapa waktu kemudian B melangsungkan perkawinan dengan C ( WN inggris )

6.   Berdasarkan hukum inggris yang sebenarnya B masih terikat perkawinan dengan A oleh karena itu perkawinan A & B belum bubar dengan alasan tersebut C mengajukan permohonan pembatalan perkawinanya dengan B alasan C adalah B telah melakukan poliandri

7.   Permohonan C diajukan di pengadilan inggris

Untuk Menyelesaikan Perkara Tersebut Diatas

1.   Harus didudukan apakah perkawinan A & B dianggap sah / tidak

Dalam hal ini titik taut yang ada menunjukan kearah hukum inggris karena perkawinan A & B diresmikan di inggris serta meninjuk kearah hukum perancis karena A WN perancis & berdomisi di prancis

2.   Setelah menyadari bahwa kenyataan B masih terikat perkawinandengan A sebab berdasarkan hukum inggris perkawinan A & B belum dibubarkan maka C mengajukan permohonan pengabulan pembatalan perkawinanya dengan B ( B telah poliandri ) permohonan si C diajukan di PN inggris

Pertama kali hakim akan memeriksa D akan memutuskan perkara tentang apakah perkawinan A & B dianggap sah /

Perkawinan A & B diresmikan di inggris serta menunjuk ke arah hukum perancis karena A sudah warga negara perancis & berdomisi di prancis

Dalam hal ini kaidah HPI inggris menyatakan bahwa         :

a.   Persyaratan utama dari suatu perkawinan adalah  

   Bahwa pria tersebut telah mampu menurut hukum untuk melakukan pernikahan

   Dalam kasus diatas untuk menetukanya itu melihat pada dimana yang bersangkutan berdomisili

b.   Persyaratan formal suatu perkawinan adalah

   diatur oleh hukum dimana perkawinan itu dilangsungkan (  lex luci celebritionis )

   dalam kasus diatas adalah di inggris

Pasal 148 CC menyaratkan bahwa seorang anak laki2 yang belum berusia 25 th tidak dapat menikah bila tidak ada izin dari ortu  & ini merupakan syarat utama / esensial

Jadi bagi hukum perancis dimana si A berdomisi dengan tidak adanya izin ortu seharusnya menyebabkan batalnya perkawinan antara A & B

Karena perkaranya diajukan di inggris maka hakim di inggris memutuskan bahwa           :

-  Perkawinan antara A & B dinyatakan tetap sah sebab

   Syarat formal

   Karena / sebab izin dari ortu dalam hukum inggris tidak dianggap sebagai syarat utama

   Syarat utama

   Ex loci celebritionis perkawinan itu dilaksanakan di inggris

-  Karena itulah perkawinan antara B & C tidak sah karena dianggap B mengadakan poliandri maka dari itu perkawinan B & C harus dinyatakan batal & dengan demikian permohonan C dikabulkan

Kesimpulan dari kasus tersebut diatas hakim inggris mengualifikasikan hukum itu berdasarkan hukumnya sendiri ( lex fori ) dengan demikian pasal 148 cc dikualifikasikan berdasarkan lex vori

2.   Teori kulaifikasi berdasarkan lex Causae

      Pendukung teori ini adalah martin wolff & G.c Cheshire

      Teori ini beranggapan bahwa setiap kulifikasi sebaiknya dilakukan sesuai dengan sistim serta ukuran dari keseluruhan hukum yang bersangkutan dengan perkara

      Tujuan kualifikasi untuk menentukan ketentuan HPI mana dari lex fori yang erat kaitanya dengan ketentuan hukum asing yang seharusnya berlaku penentuan ini dilakukan dengan berdasarkan kepada hasil kualifikasi yang telah dilakukan berdasarkan sistim hukum asing yang bersangkutan setelah itu baru ditetapkan ketentuan hukum apa yang mana diantara ketentuan HPI lex fori yang harus dipakai untuk menyelesaikan perkara

3.   Teori kualifikasi berdasarkan secara bertahap

      Tokohnya Adolph schnitzere, dr sunaryati hartono, ehrenzweig

      Teori ini merupakan penyempurnaan dari teori lex causae menurut teori ini untuk mentukan lex causae yang mana perkara yang ada terlebih dahulu dikualifikasi setelah itu baru ditetapkan kualifikasi lex causae

4.   Teori kualifikasi berdasarkan analitik / otonom

      Tokohnya Ernst rabel & beckeff

      Teori ini mengunakan metode perbandingan hukum untuk membangun suatu sistim kualifikasi HPI yang berlaku secara universal

      Menurut teori ini tindakan kualifikasi terhadap sekumpulan fakta harus dilakukan secara terlepas dari kaitanya terhadap  suatu sistim hukum local / nasional tertentu ( otonom ) artinya dalam HPI seharusnya ada pengertian2 hukum yang khas & berlaku umum serta mempunyai makna yang sama dimanapun didunia

      Untuk mewujudkan hal tersebut menurut rabel haruslah digunakan metode perbandingan hukum dalam rangka mencari pengertian2 HPI yang dapat diberlakukan dimana2

      Tujuanya                :

      Menciptakan sistim HPI yang utuh & sempurna serta yang berisi konsep2 dasar yang bersifat mutlak

      Teori tsb diatas sulit diwujudkan dalam praktek karena     :

a.   Menemukan & menetapkan pengertian2 hukum yang dapat dianggap sebagai pengertian yang berlaku umum adalah merupakan pekerjaan yang sangat sulit dilaksanakn

b.   Hakim yang hendak menerapkan teori ini harus mengenal semua sistim hukum didunia agar ia dapat menemukan konsep2 yang memang diakui diseluruh dunia

Prof Sudargo Gautama

Menyatakan teori tsb diatas walaupun sulit dijalankan tetapi cara pendekatan yang dilakukan oleh teori tersebut perlu diperhatikan kalau dapat dipahami

Lebih lanjut gautama menyatakan

Konsep2 HPI jangan diartikan hanya lex fori belaka tetapi harus juga disandarkan pada prinsip2 yang dikenal secara universal dengan memperhatikan konsep2 didalam sistim hukum asing  yang dianggap hampir sama

5.   Teori kualifikasi berdasarkan HPI

      Tokohnya G.Kegel

      Teori ini berpandangan bahwa setiap kaidah HPI harus dianggap memiliki suatu tujuan tertentu yang hendak dicapai oleh suatu kaidah HPI haruslah diletakan didalam konteks kepentingan HPI yaitu    :

      -     Keadilan dalam pergaulan internasional

      -     Kepastian hukum dalam pergaulan internasional

      -     Ketertiban dalam pergaulan internasional

      -     Kelancaran lalu lintas pergaulan internasional

      Karena itu pada dasarnya masalah bagaimana proses kulifikasi harus dijalankan tidaklah dapat ditetapkan setelah penentuan kepentingan HPI apa / mana yang hendak dilundungi oleh suatu kaidah HPI tertentu

      Kepentingan2 itu dapat meliputi kepentingan para pihak dalam suatu hubungan HPI & yang tsb diatas

TITIK TAUT

Setelah pokok masalah dalam perkara dapat ditautkan dalam kualifikasi maka langkah berikutnya menentukan hukum apa / mana yang di berlakukan dalam penyelesaian perkara tersebut. Untuk itu hakim harus mencari & menentukan titik2 taut yang mengaitkan pokok perkara itu dengan sistim hukum tertentu

Setiap situasi & fakta berisi unsur2 yang bila dikaitkan oleh sistim HPI tertentu dapat membantu untuk menentukan sistim hukum apa yang harus di atau dapat digunakan untuk mengatur situasi factual yang dimaksud

Ex        :

Seorang warga negara jerman berdomisili di inggris, meninggal diperancis & meninggalkan sejumlah warisan di Italia & menetapkan pembagian warisanya berdasarkan wasiat yang dibuat di rasia, perkara diajukan di pengadilan Indonesia

Hal2 diatas menunjukan adanya kaitan antara fakta2 yang ada didalam perkara dengan suatu tempat & suatu sistim hukum yang harus atau mungkin digunakan

Misalnya           :

-     Kewarganegaraan si pewaris

-     Tempat kediaman tetap ( domisili ) si pewaris

-     Tempat letak benda

-     Tempat penetapan surat wasiat

-     Tempat pengajuan perkara

Hal2 yang menunjukan pertautan itulah yang dalam HPI disebut Titik2 taut 

Faktor2 yang sama tersebut akan memberikan akibat / hasil yang berbeda2 berbagai sistim hukum.& karenanya faktor & titik taut yang mana akan menentukan hal itu tergantung sistim HPI  suatu negara

Aturan2 HPI ( Choice Of Law Rules )

Adalah aturan2 yang akan menetapkan hukum apa / hukum mana yang seharusnya mengatur suatu perkara HPI

Untuk menetapkan hukum yang akan mengatur perkara HPI itu bergantung pada titik2 taut jadi titik2 taut itu yang akan menunjukan sistim hukum apa yang sesuai dengan sekumpulan fakta yang dihadapi

Menurut Prof Chan

Titik Taut yang dianggap penting adalah

1.   Kewarganegaraan dari pihak2 yang berperkara (nasionality)

2.   Hukum dari tempat perbuatan dilakukan ( Lex Loci Actus )

3.   Hukum ditempat benda tetap berada ( Lex Kei Sitae )

4.   Tempat Pembuatan / pelaksanaan kontrak ( Locus Contractus / Locus Solution )

Dalam hal penyelesaian suatu perkara HPI menurut prof RH Graveson perlu diperhatikan 3 hal yaitu          :

1.   Titik2 taut apa sajakah yang dipilih oleh sistim HPI tertentu yang dapat diterapkan pada sekumpulan fakta ybs

2.   Berdasarkan sistim hukum manakah diantara pelbagas sistim hukum yang sama / yang  ada hubunganya dengan perkara, titik2 taut itu akan ditentukan.hal ini perlu diperhatikan karena faktor2 / istilah2 yang sama mungkin secara teoritis diberi penafsiran yang berbeda didalam berbagai sistim hukum

      ex   :  Domisili 

         Di Indonesia   :           Tempat tinggal

         Di inggris                   :           Tempat kelahiran

3.   Setelah kedua masalah tadi ditetapkan barulah ditetapkan bagaimana itu dibatasi oleh sistim hukum yang akan diberlakukan ( lex causae )

HPI Mengenal 2 Macam Titik Taut

a.   Titik taut primer ( primary of contact )          

Biasa disebut titik taut pembeda

Unsur2 dalam sekumpulan fakta yang menunjukan bahwa suatu peristiwa hukum merupakan peristiwa HPI & bukan peristiwa hukum intern /  nasional biasa

b.   Titik taut sekunder / second da rary points of contack

      biasa disebut titik taut penentu

      unsur2 dalam sekumpulan fakta yang menentukan hukum manakah yang harus berlaku untuk mengatur peristiwa HPI yang bersangkutan

Jenis2 Titik Taut Yang Dikenal Dalam HPI Adalah

1.   Kewarganegraan pihak2 yang bersangkutan

2.   Domisili tempat tinggal / tempat asal orang / badan hukum ( zeter )

3.   Tempat ( situs ) suatu benda

4.   Bendera kapal

      ex  :   Bendera Indonesia berarti hukum yang berlaku dalam kapal tsb adalah hukum ind walau bisa jadi kapten serta pemilik kapal orang asing

5.   Tempat pembuatan hukum dilakukan ( locus actus )

6.   Tempat timbulnya akibat perbuatan hukum / tempat pelaksanaan perjanjian ( locus solutionis )

7.   Tempat pelaksanaan perbuatan2 hukum resmi & tempat perkara / gugatan diajukan ( locus forum )